Flávio Obino Neto 

Chamou a atenção dos operadores do direito do trabalho e de organizações empresariais e de trabalhadores manifestação pública do Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Vieira de Mello Filho. Com efeito, o ministro, mesmo depois de comentar que não existe juiz azul ou vermelho, afirmou que tem juiz com causa ou interesse, e que ele tem causa – defesa dos vulneráveis – e por esta razão é vermelho.

A divisão ficou ainda mais evidente em sessão do Órgão Especial do TST, quando o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, respondendo ao ministro presidente, reafirmou a divisão interna no TST entre liberais e intervencionistas, legalistas e ativistas.

Não há como negar que o TST está dividido entre azuis (liberais e legalistas) e vermelhos (intervencionistas e ativistas) e que o componente ideológico é a raiz da divisão.  O ativismo judicial está presente na Justiça do Trabalho dentro de um conceito talhado pelo autor americano William Marshall de recusa dos tribunais em permanecerem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício dos seus poderes.

A divisão existe e os ministro são identificados, podendo-se afirmar que hoje são dezesseis os vermelhos, e dez os azuis. A balança pesa para o lado dos intervencionistas e ativistas, o que, no plano prático, tem suscitado um pedido de socorro de quem empreende e busca segurança jurídica, ao Supremo Tribunal Federal. O instituto da Reclamação Constitucional tem sido cada vez mais utilizado para preservar a aplicação da lei, dos princípios constitucionais e a autoridade das decisões do STF em temas como a prevalência do negociado sobre o legislado, pejotização e terceirização.

Elucidativo deste desequilíbrio da balança, foi a apreciação do Tema 1 do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Pleno do TST, em que atuamos como procuradores do sindicato empresarial no processo paradigma ROT – 20896-67.2019.5.04.0000. O tema submetido a debate foi se a recusa arbitrária do sindicato ou membro da categoria econômica para participar do processo de negociação coletiva trabalhista viola a boa-fé objetiva e tem por consequência a configuração do comum acordo tácito para a instauração de Dissídio Coletivo de Natureza Econômica. Lembre-se que a Constituição Federal abriga regra expressa de que o Poder Normativo da Justiça do Trabalho somente poderá ser exercido quando presente o comum acordo entre o sindicato dos empregados e o empresarial ou empresa.

A tese firmada por maioria – placar de treze a nove para os intervencionistas – foi de que a recusa arbitrária do sindicato empresarial ou membro da categoria econômica em participar de processos de negociação coletiva viola a boa-fé objetiva e tem a mesma consequência do comum acordo para instauração de Dissídio Coletivo de Natureza Econômica. A decisão é uma manifestação emblemática de ativismo judicial, voluntarismo jurídico e indisciplina judiciária. contrária a posição adotada há mais de vinte anos na Seção de Dissídios Coletivo, Contraria a literalidade do parágrafo segundo do art. 114 da CF/88 e o Tema 841 do STF.

A mesma divisão entre azuis e vermelhos se reflete na Seção de Dissídios Coletivos do TST, que aprecia os recursos ordinários em processos de Dissídios Coletivos e em Ações Anulatórias de Cláusulas Convencionais. Aqui, com uma distribuição ainda mais desproporcional de três azuis para seis vermelhos, os ativistas encontram terra fértil para o fortalecimento do paternalismo estatal, em que o TST e o MPT se colocam como melhores conhecedores do que seria bom para os trabalhadores e empregadores do que eles mesmos. 

Um dos objetos recorrentes em AACC propostas pelo MPT são as cláusulas que estabelecem sistemas de escala para trabalho em domingos independente de gênero, flexibilizando a norma prevista especificamente para as trabalhadoras mulheres no art. 386 da CLT. 

No setor do comércio o domingo é um dia normal de trabalho e é o segundo melhor dia de vendas. Assim, o trabalho é de interesse tanto do empregador, que aumenta seu faturamento, quanto dos empregados, em função das comissões e prêmios percebidos. Por este motivo são comuns no setor do comércio cláusulas negociais que estabelecem regra diversa da insculpida no art. 386 da CLT, que prevê que a cada quinze dias a empregada mulher, necessariamente, tem que ter o seu descanso semanal remunerado em domingo.

O art. 386 da CLT ao estabelecer norma aparentemente mais benéfica às trabalhadoras mulheres gera efeitos discriminatórios no mercado de trabalho. Restringir o trabalho das mulheres aos domingos, e privilegiar os trabalhadores homens, é penalizar indevidamente as trabalhadoras pelo simples fato de serem mulheres. No setor do comércio, as empregadas mulheres construíram regra diferente para estabelecer sistema de revezamento do trabalho aos domingos, independente do gênero do trabalhador, não reduz ou suprime o direito do descanso semanal remunerado, mas o preserva expressamente, garantindo igualdade de tratamento e oportunidade para homens e mulheres. 

A SDC do TRT/4ª Região tem rechaçado a pretensão do Ministério Público do Trabalho sob o fundamento de que a cláusula convencional não suprime o repouso semanal remunerado, tampouco afasta a sua coincidência periódica com o domingo, limitando-se a estabelecer critério distinto daquele previsto no art. 386 da CLT, aplicável, inclusive, de forma indistinta quanto ao gênero, mas a apreciação dos recursos pelo Tribunal Superior do Trabalho gera preocupação. 

Outra norma coletiva decorrente de construção setorial que tem sido atacada pelo Ministério Público do Trabalho e anulada pela SDC do TST, é aquela que, garantindo o repouso semanal remunerado na semana calendário (segunda-feira a domingo), permite o trabalho de empregados por mais de seis dias consecutivos. O fundamento é de que a cláusula coletiva ofende a OJ-410, reafirmada no IRR-265 pelo TST.

Não se trata neste caso de exame entre o negociado e o legislado, mas entre o negociado e interpretação jurisprudencial. O TST faz prevalecer a sua interpretação e rasga a cláusula construída pelas partes em negociação coletiva. Ora, a norma coletiva não reduz ou suprime o direito previsto no art. 7º, XV, da CF/88, apenas flexibiliza o período de concessão, tornando matematicamente possível a utilização de escalas variáveis com descanso semanal móvel e preferencialmente aos domingos. O descanso semanal remunerado é, sim, um direito absolutamente indisponível, porém o período de concessão (antes ou após o sétimo dia de trabalho) não é, sendo objeto lícito de flexibilização por negociação coletiva, em sintonia com o Tema 1.046 do STF. 

Neste cenário, fica claro que embora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado na decisão do Tema 1.046 a Tese de Repercussão Geral de que “são constitucionais os acordos e convenções coletivas, que ao considerarem a adequação setorial negociada, pactual limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”, consagrando o princípio da prevalência do negociado sobre o legislado, é sempre um desafio para as categorias econômicas e profissionais fazerem valer a autocomposição coletiva, em uma corte intervencionista. 

O Ministério Público do Trabalho, sabedor da divisão e da balança que pesa para o ativismo, abusa das ações anulatórias buscando decisões contaminadas por um viés ideológico que desvirtua a verdadeira função da Justiça do Trabalho: a pacificação social e composição de conflitos. A partir do momento em que os magistrados buscam, criativamente, princípios constitucionais para justificar seu ativismo são a maioria, fica cristalina a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Federal para restaurar a correta leitura da Constituição Federal e fazer valer as suas decisões em sede de repercussão geral. Fazer este alerta não é combater a Justiça do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho, mas é defender a verdadeira Justiça do Trabalho.

É neste cenário que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, interveio cassando duas decisões do TST que desvalorizavam a autonomia coletiva negocial. 

Na primeira decisão, o Ministro Gilmar Mendes, no Recurso Extraordinário com Agravo 1.563.175/RJ, destacou que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a exigência de comum acordo prevista no art. 114, § 2º, da Constituição Federal é requisito essencial da ação, cuja observância é indispensável para o exercício da jurisdição normativa pela Justiça do Trabalho. Na mesma oportunidade, foi expedida comunicação à Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para que providencie a revisão da tese fixada no Tema 1 do IRDR (comum acordo), tendo em vista estar em descompasso com o entendimento firmado pelo STF sobre a matéria. 

A segunda decisão foi adotada na Reclamação nº 95.124 proposta pelo Sindilojas Porto Alegre em face de acórdão do TST que manteve decisão do TRT/4ª Região pela anulação de cláusula que previa a concessão do DSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Em decisão monocrática, o Ministro Alexandre de Moraes cassou a decisão do TST por violação ao entendimento firmado no Tema 1.046, ressaltando que se inclui os direitos relativos à jornada de trabalho entre os dispositivos passíveis de serem restringidos em convenções coletivas, e que o TST, ao afastar norma coletiva que dispunha sobre repouso semanal remunerado violou o entendimento do STF.

Por defender a preservação da Justiça do Trabalho como justiça especializada e pacificadora dos conflitos sociais é que esperamos que a divisão entre azuis e vermelhos seja sepultada, voltando o Tribunal Superior do Trabalho a atuar como uma Corte legalista e que respeita a Constituição Federal e prestigia a autocomposição coletiva. O que a sociedade, empreendedores, empregados e operadores do direito querem e esperam é segurança jurídica.